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          北京萬恩化學制品有限公司重慶分公司與吳凱勞動爭議再審

          時間:2018-06-19 16:42發布:重慶合縱律師事務所
            
          重慶市高級人民法院
          民 事 判 決 書
          (2014)渝高法民提字第00108號
          再審申請人(一審被告、二審上訴人):北京萬恩化學制品有限公司重慶分公司,住所地重慶市九龍坡區。
          負責人:張榮瑞,該分公司經理。
          委托代理人:汪志國,重慶合縱律師事務所律師。
          委托代理人:唐正越,重慶合縱律師事務所律師。
          被申請人(一審原告、二審上訴人):吳凱,男,漢族,1972年4月15日出生。
          委托代理人:凌忠實,重慶百事得律師事務所律師。
          再審申請人北京萬恩化學制品有限公司重慶分公司(以下簡稱萬恩公司重慶分公司)因與被申請人吳凱勞動爭議糾紛一案,不服重慶市第五中級人民法院(2013)渝五中法民終字第02771號民事判決,向本院申請再審。本院于2014年2月18日作出(2013)渝高法民申字第01316號民事裁定,提審本案。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。再審申請人萬恩公司重慶分公司的委托代理人汪志國、唐正越,被申請人吳凱及其委托代理人凌忠實到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
          2012年8月28日,一審原告吳凱向重慶市九龍坡區人民法院提起訴訟稱:2011年4月1日,原被告簽訂《勞動合同書》,約定合同期限自2011年4月1日起至2014年4月1日止,其中試用期至2011年7月1日止,為期三年,原告職務為萬恩公司重慶分公司經理。原告基本工資為3200元,其分公司的銷售提成、租賃傭金、管理獎金等按照總公司規定的公式計算,同時享受所有老客戶的銷售提成、管理獎金、租賃傭金,原告實際月平均工資為5260元。被告在2011年11月份以后相繼5次無故克扣原告工資共計6696.6元。被告公司每周星期一至星期五上班時間是從早上八點半到下午六點,中午不休息,星期六是從早上九點至下午五點,被告未支付延時加班工資。另外原告星期天、法定節假日也必須工作。為維護自身合法權益,遂訴至法院,請求:1、判決被告支付原告被無故克扣的工資共計6696.6元;2、判決被告支付原告2012年2月至2012年5月的工資21040元(5260元/月×4月);3、判決被告支付原告2011年4月1日至2012年5月28日的休息日共計119天的加班工資57558元(5260元/月÷21.75天×119天×200%);4、判決被告支付原告2011年4月1日至2012年5月28日的法定節假日共計13天的加班工資9432元(5260元/月÷21.75天×13天×300%);5、判決被告支付原告2011年4月1日至2012年5月28日的延長工作時共計424.5小時的加班工資19249元(5260元/月÷21.75天÷8小時×283天×1.5小時×150%);6、判決被告支付原告應休未休的年休假5天的加班工資2418元(5260元/月÷21.75天×5天×200%)。
          被告萬恩公司重慶分公司辯稱,吳凱離職時間為2012年2月17日,不存在加班的事實;吳凱作為分公司經理,可以隨意填寫收據,其證據不應當采信;吳凱在被告處上班不足一年,不符合休年休假的條件。綜上,應當駁回吳凱的訴訟請求。
          重慶市九龍坡區人民法院一審審理查明:2011年4月1日,吳凱進入萬恩公司重慶分公司工作,雙方簽訂了書面勞動合同,合同期限自2011年4月1日起至2014年4月1日止,其中試用期至2011年7月1日止,合同約定吳凱職務為分公司經理,其工時制度、休息休假制度按照萬恩公司重慶分公司規定執行。萬恩公司重慶分公司認為吳凱的工時制度為不定時工作制,但未提供行政部門審批的相應依據。吳凱的工資發放至2012年1月31日,以簽字領取現金的形式發放,月平均工資為5259.76元,包括基本工資和提成。萬恩公司重慶分公司出具了收據五張,載明從吳凱工資中扣款6696.6元,其中2011年11月21日洗碗機運費及扣款1180元、2011年12月5日吳凱扣款(多交宿舍費用)1800元、2012年1月20日罰款994.17元、2012年2月23日工資罰款1000元、2012年2月23日工資扣款1722.43元。2012年2月13日,萬恩公司重慶分公司出具通知一份,由張凡直接兼任分公司經理,任命吳凱為商用部經理。2012年2月22日,吳凱與萬恩公司重慶分公司辦理了相關資料的移交手續,包括截止2012年2月22日職員勞動合同、辭職書、簡歷等資料。2011年4月1日至2012年1月31日期間吳凱每月出勤天數均為30(31)天,存在加班的事實。吳凱在2012年1月的元旦及春節分別休息了一天。吳凱于2012年5月28日離職,未舉示其在2012年2月至5月期間存在加班的依據。萬恩公司重慶分公司認為工資表顯示的天數并非吳凱實際出勤天數,但未提供相應的依據。
          關于吳凱的月平均工資,吳凱認為根據工資表及萬恩公司重慶分公司的罰款收據,計算得出其月平均工資為5259.76元。萬恩公司重慶分公司提交了其總公司制作的吳凱2011年5月至2012年1月的工資表,計算得出吳凱該期間的月平均工資為5513.88元,認為該工資不是吳凱的真實工資,公司是以簽字領取現金形式發放工資,但其提供的部分工資發放記錄中并無吳凱本人簽字,經法院釋明后,萬恩公司重慶分公司未能完整提供吳凱在職期間的工資發放記錄。
          關于離職時間及原因,萬恩公司重慶分公司認為吳凱于2012年2月17日離職,因吳凱不稱職,公司于2012年3月解雇吳凱,雙方勞動關系于2012年3月解除,但并未向吳凱出具解除勞動合同通知書,亦未能提供勞動合同解除的依據。吳凱認為因萬恩公司重慶分公司未為其參加試用期的社會保險,未發放2012年2月至5月的工資,于2012年5月29日申請仲裁,雙方勞動合同于2012年5月29日解除。
          2012年5月29日,吳凱向重慶市九龍坡區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁,請求萬恩公司重慶分公司向其支付被無故克扣的工資、2012年2月至2012年5月28日的工資、加班工資、年休假工資。萬恩公司重慶分公司于2012年5月29日收到仲裁申請書,該委于2012年8月3日出具了超時未審結案件證明書,吳凱遂訴至法院。
          重慶市九龍坡區人民法院一審認為:勞動者的合法權益受法律保護。因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的,由用人單位負舉證責任。萬恩公司重慶分公司認為雙方勞動關系于2012年3月解除,但未提供相應的依據,且未向吳凱出具解除勞動合同通知書,應承擔舉證不能的相應后果,故以萬恩公司重慶分公司收到仲裁申請書的時間即2012年5月29日作為雙方勞動合同解除的時間。吳凱陳述其上班至2012年5月28日,萬恩公司重慶分公司不予認可,但未能提供相應的證據證明該期間吳凱未在公司上班,應承擔舉證不能的相應后果,法院認定吳凱上班至2012年5月28日離職。
          關于吳凱的月平均工資,吳凱認為根據工資表及萬恩公司重慶分公司的扣款,計算得出的平均工資為5259.76元/月,萬恩公司重慶分公司認為其提交的工資表顯示的工資并不是其真實工資,但無相應依據,亦未能提供其完整的工資發放記錄,應承擔舉證不能的相應后果,故認定吳凱的平均工資為5259.76元/月。
          用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定,向勞動者及時足額支付勞動報酬。萬恩公司重慶分公司從吳凱工資中扣款6696.6元,但未能提供扣款及罰款的相應依據,應向吳凱退還扣款6696.6元。吳凱于2012年5月28日離職,工資發放至2012年1月31日,因此萬恩公司重慶分公司應向吳凱支付2012年2月1日至2012年5月28日的工資20615.84元。
          勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。關于休息日及法定休假節日的加班工資,萬恩公司重慶分公司認為對吳凱實行不定時工時制,但未提供經過勞動部門審批的依據,法院認定吳凱實行標準工時制。吳凱的工資發放至2012年1月31日,2011年4月1日至2012年1月31日期間存在加班的事實,萬恩公司重慶分公司應當支付吳凱該期間的休息日及法定節假日工資。2011年4月1日至2012年1月31日的休息日工資為39659.8元,因吳凱在2012年的元旦和春節各休息了一天,法定節假日工資應扣除兩天,為4352.9元。對2012年2月1日至2012年5月28日的加班事實,吳凱未舉示相應的證據,對該期間的休息日及法定節假日工資,不予支持。關于中午一個半小時的延長工作時工資,吳凱未提供證據證明其中午存在加班的事實,應承擔舉證不能的相應后果,對要求萬恩公司重慶分公司支付2011年4月1日至2012年5月28日延長工作時加班工資的訴訟請求,不予支持。
          關于年休假工資,職工新進用人單位且連續工作滿12個月以上的,當年度年休假天數,按照在本單位剩余日歷天數折算確定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。吳凱于2011年4月1日入職,2012年5月28日離職,2012年度在萬恩公司重慶分公司剩余日歷天數為57天,2012年度的年休假天數為0.79天,不足1天,不享受年休假。因此吳凱訴請的未休年休假工資無事實及法律依據,不予支持。
          綜上,該院遂作出(2012)九法民初字第09993號民事判決:一、萬恩公司重慶分公司支付吳凱以下費用:1、克扣的工資6696.6元;2、2012年2月1日至2012年5月28日的工資20615.84元;3、2011年4月1日至2012年1月31日的休息日加班工資39659.8元;4、2011年4月1日至2012年1月31日的法定節假日加班工資4352.9元;上述費用共計71325.14元,限萬恩公司重慶分公司于本判決生效之日起十日內給付吳凱;二、駁回吳凱的其他訴訟請求。案件受理費10元,予以免收。
          宣判后,吳凱、萬恩公司重慶分公司均不服,向重慶市第五中級人民法院提起上訴。
          吳凱的上訴理由為:1、根據《勞動部關于印發﹤對工資支付暫行規定﹥有關問題的補充規定的通知》規定,節假日加班工資應按300%計算;2、吳凱在一審中舉示的四份證人證言能夠證明吳凱有延時加班和2012年2月1日至2012年5月28日每周六加班的事實,應予主張相應加班費。請求判決萬恩公司重慶分公司向吳凱加付法定節假日加班工資2176.45元、2011年4月1日至2012年5月28日延長工作時間的加班工資19249元、2012年2月1日至2012年5月29日星期六加班工資8222.15元。
          萬恩公司重慶分公司的上訴理由為:1、吳凱系分公司區域經理,屬于高級管理人員,公司對其工作時間并不作要求,實行以完成定額任務為特點的不定時工作制,故不存在加班工資;《員工工資表》記載吳凱2011年每天都有工作記錄不符合常理,吳凱未舉證證明公司安排其加班,無權單方面決定加班;2、原審法院以《員工工資表》上的出勤天數作為主張加班費的依據,從出勤天數可以看出公司對員工進行了考勤,而《員工工資表》根本無法證明吳凱2012年2月17日至5月29日仍在公司上班,相反,公司舉示的證明吳凱2012年2月17日擅自離職的出勤明細表、考勤表、證人劉冬的證言能夠相互印證,故不應主張吳凱該段期間的工資。請求撤銷原判,改判駁回吳凱要求支付工資、加班費的訴訟請求。
          二審中,萬恩公司重慶分公司申請證人焦巧巧出庭作證,其陳述其2012年3月底進入萬恩公司重慶分公司工作,從未見過吳凱,擬證明吳凱當時已經離職或者作為公司高管實行不定時工作制。吳凱質證認為證人系公司員工,與公司具有利害關系,其陳述的不是事實。
          二審審理查明的其他事實與一審一致。
          重慶市第五中級人民法院二審認為:本案爭議焦點為:雙方勞動關系解除的時間、吳凱的加班工資是否主張、主張多少。評判如下:
          關于勞動關系何時解除的問題?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議,用人單位負舉證責任?!比f恩公司重慶分公司稱吳凱于2012年2月17日離職,應舉示證據予以證明,但其提交的出勤明細表、考勤表系公司單方制作,出庭作證的證人劉冬、焦巧巧均系公司員工,與公司有利害關系,上述證據均不予采信。因萬恩公司重慶分公司無充分證據證明吳凱離職的時間,應承擔舉證責任,原審法院根據吳凱的陳述確認吳凱上班至2012年5月28日后離職并主張萬恩公司重慶分公司支付2012年2月1日至5月28日的工資于法有據,該院對萬恩公司重慶分公司的此項上訴請求不予支持。
          關于吳凱加班工資的問題。勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。吳凱認為應主張其延長工作時間的加班費和2012年2月1日至5月29日的加班工資,但其舉示的四份書面證人證詞無其他證據佐證,該院不予支持。對于2011年4月1日至2012年1月31日期間的節假日加班工資,吳凱要求按300%計算,雖然相關法律法規規定法定節假日加班又不能補休的,用人單位應按不低于勞動者日工資或小時工資的300%支付勞動者工資,但《中華人民共和國勞動法》第五十一條規定:“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間,用人單位應當依法支付工資?!眲趧雍蜕鐣U喜?008年1月3日發布的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》第二條規定:“按照《勞動法》第五十一條的規定,法定節假日用人單位應當依法支付工資,即折算日工資、小時工資時不剔除國家規定的11天法定節假日。據此,……月計薪天數=(365天-104天)÷12月=21.75天?!笨梢?,勞動者在法定節假日已享受了一份工資,故吳凱的節假日加班工資應當扣除1倍后按200%計算。萬恩公司重慶分公司認為吳凱系實行不定時工作制,因未舉示證據加以證明,而吳凱存在加班的事實有工資單、考勤表等證據為憑,原審判決據此主張吳凱2011年4月1日至2012年1月31日期間的休息日和法定節假日加班工資符合法律規定。
          綜上所述,原審判決認定事實清楚,適用法律正確,程序合法,依法應予維持。遂判決:駁回上訴,維持原判。二審案件受理費20元,該院予以免收。
          本院再審過程中,再審申請人萬恩公司重慶分公司稱:1、一、二審判決關于吳凱“周末、節假日加班工資”部分存在認定事實錯誤、證據不足、適用法律錯誤等情形,僅憑工資表不足以證明休息日及法定節假日加班的事實,吳凱要求支付“周末、節假日加班工資”的訴訟請求不應得到支持;2、一、二審判決關于吳凱“2012年2月至2012年5月工資”的認定存在舉證責任分配錯誤、認定事實錯誤、適用法律錯誤等情形,吳凱應承擔證明該期間其在上班的證據,吳凱要求支付“2012年2月至2012年5月工資”的訴訟請求不應得到支持;3、一、二審判決關于吳凱“被克扣的工資”部分存在認定事實錯誤等方面的問題,吳凱要求退還“被克扣的工資”的訴訟請求不應得到支持。請求依法再審,公正判決。
          被申請人吳凱辯稱,原審認定事實清楚,適用法律正確。1、關于加班,我方只需要證明有加班的事實即可,一審中舉示的相關證據,工資表和考勤表相互印證,能夠證明加班的事實。2、關于2012年2月至5月的工資,萬恩公司重慶分公司的理由不能成立,該部分證據應當由其舉證。3、萬恩公司重慶分公司關于克扣工資的理由也不能成立。請求維持原判。
          本院再審查明,在一審訴訟中,萬恩公司重慶分公司向法院提交了考勤表(2011年9月至12月)4份,考勤表上顯示吳凱的“上班”天數與當月日歷天數一致,為當月“上班”30天或31天,無“休息”、“請假”內容記載(考勤表記載事項為:上班、休息、請假)。另外,還提交了ERP系統打印考勤表(2011年4月至6月)3份,考勤表上顯示吳凱的“出勤天數”為“全勤”(未標明全勤人員的出勤天數標記為3、15、27)。
          再審訴訟中,萬恩公司重慶分公司申請證人吳穎(與吳凱共事一個月)、董文月(系吳凱前任分公司經理)出庭作證。證人吳穎陳述:關于考勤情況,分公司上班時間為周一到周五,考勤由出納負責記錄和保管,出納上報的天數和實際出勤天數一致;發工資時為了體現全勤,沒有扣除休息日;自己周末沒有加班,也沒有看到吳凱加班。證人董文月陳述:上班時間為周一至周五,周末也有自己到分公司加班做事的,但不是公司安排的,對周末上班是不計考勤的;考勤表由財務人員記錄,考勤記錄由財務管;與吳凱共事20天左右,天天上班,周末是否去過不清楚。吳凱對證人關于考勤由財務部門負責的證言予以認可,對證人關于法定休息日是否加班和考勤部分證言不予認可。
          本院再審查明的其他事實與原審一致。
          本院再審認為,當事人爭議的焦點有三個:一是吳凱2011年4月至2012年1月期間休息日加班事實是否成立?二是2012年2月17日后吳凱是否在萬恩公司重慶分公司上班?三是萬恩公司重慶分公司是否克扣了吳凱工資?
          關于2011年4月至2012年1月期間休息日加班問題。首先,萬恩公司重慶分公司提供的幾份考勤表中并無吳凱休息、請假等內容,體現出吳凱的上班天數與當月日歷天數一致,存在加班情形。萬恩公司重慶分公司提交的考勤表記載內容與其提交的工資表中載明的出勤情況一致,進一步佐證了加班事實的存在。其次,萬恩公司重慶分公司申請證人出庭作證,擬佐證吳凱在萬恩公司重慶分公司上班期間不存在加班的事實,但該證人證言并不能充分證明待證事實。且工資表和考勤表屬于書證,其證明力大于證人證言。第三、吳凱在移交時已將任職期間的考勤記錄進行了移交,考勤表原件應由分公司持有,訴訟中萬恩公司重慶分公司并未提交其它幾月考勤表佐證其主張。故應認定該期間吳凱休息日加班的事實成立,原審法院對吳凱的相應請求予以支持并無不當。
          關于2012年2月17日后的上班問題。萬恩公司重慶分公司作為用人單位,有對其職工的上班情況進行考勤的權利和義務,并應承擔相應舉證責任。訴訟中,萬恩公司重慶分公司稱吳凱自2012年2月17日起就沒在分公司上班,并舉示了2012年2月至4月的考勤表進行佐證,即使排除吳凱對其真實性提出的異議,但該考勤表中也并沒有關于吳凱請假、曠工或者離職等記錄,并且在一審訴訟中萬恩公司重慶分公司陳述2012年3月雙方勞動關系解除的原因為吳凱嚴重不稱職,亦非擅自離崗或者連續曠工等情形。此外,萬恩公司重慶分公司提供的2012年3月、4月的考勤表上的被考勤人沒有“吳凱”,在未與吳凱解除或者終止勞動關系的情形下,未對吳凱進行考勤的法律后果應由其自行承擔。故應認定吳凱自2012年2月17日后仍在分公司上班。至于吳凱的離職時間,萬恩公司重慶分公司未提交充分證據予以證明,原審法院根據吳凱的陳述認定為2012年5月28日并無不當。據此,萬恩公司重慶分公司應支付吳凱2012年2月至5月在其工作期間的工資。
          關于克扣工資的問題。訴訟中,吳凱提供了加蓋有萬恩公司重慶分公司財務專用章的收據5份以及工資表等證據,證明相關金額為6696.6元,萬恩公司重慶分公司對部分收據載明的事實質疑,但未提供充分證據予以否定,故應認定萬恩公司重慶分公司從吳凱工資中扣款的事實成立。對于扣(罰)款事由及其金額確定,萬恩公司重慶分公司未舉示相應證據予以佐證,應承擔舉證不能的法律后果,故萬恩公司重慶分公司應當退還從吳凱工資中扣除的款項。
          綜上,原審認定事實清楚,適用法律正確,判決適當,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第一項的規定,判決如下:
          維持重慶市第五中級人民法院(2013)渝五中法民終字第02771號民事判決。
          本判決為終審判決。
          審 判 長  郭洪波
          審 判 員  李興華
          代理審判員  譚繼權

          二〇一四年九月二十三日
          書 記 員  牛明君
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