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4類公司并購的基本法律要件和規則

時間:2018-05-31 10:41發布:重慶合縱律師事務所
  

公司并購不僅需要健全的市場體制作為基礎,還需要完善的法律環境進行規制。雖然目前我國還沒有形成完善的并購法律體系,但已有許多企業并購的法律規定散見 于眾多的規范化文件中,這些法規主要包括:《公司法》及其配套法規、《證券法》及其配套法規、《關于企業兼并的暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行 規定》,等等。這些法律法規雖然立法層次不一,具體規定還存在某些矛盾之處,但已形成了以《公司法》為“母法”中國公司并購的初步法律框架。下面我們將以 公司法為基礎,結合其他法律規定,簡要介紹中國公司并購的法律要件。介紹將按照如下順序進行:先介紹有限責任公司并購的基本法律要件,其次股份有限公司 (尤其是上市公司)并購的法律要件,然后介紹兩種特殊的并購:涉及國有資產的公司并購和具有涉外因素的公司并購,最后介紹一些可供選擇的公司并購方式和公 司并購的一般流程。


一、有限責任公司并購的法律要件

《公司法》第七章專門規定公司合并與分立,這一 章節的規定與該法中的股份/股票轉讓的相關規定構成了中國公司并購的基本法律框架。概括起來,其主要內容包括以下規定:公司并購協議及其生效條件、公司債 務的通知/公告程序、目標公司或合并雙方公司的解散清算程序、資產轉讓與公司設立/變更登記程序。

公司并購從本質講是企業產 權有償轉讓的民事法律行為,一般而言是建立在合并各方之間的有效契約基礎之上?!豆痉ā返?84條第三款規定,公司合并應當由合并各方簽訂合并協議。 《公司法》第182條規定,公司合并或者分立,應當由公司的股東會作出決議。因此,公司合并應該采取書面合同形式,并購合同的生效條件之一是股東會和董事 會以書面決議形式同意合并。

合并合同得到合并各方股東會同意后,合并各方還應該履行債務通知義務。在向債權人發出的通知中一般要包含債務承擔的方式,而債權人有權要求合并各方清償債務或者提供相應的擔保。合并各方不履行債務通知義務,不清償債務或者不提供相應擔保,公司并購是無法履行的。

公司合并可以采取吸收合并與新設合并兩種形式。采取吸引合并形式的,被兼并的目標公司法人資格消失,因此需要辦理公司注銷解散程序;采取新設合并形式 的,合并各方法人主體地位共同消失,需要辦理合并各方公司的解散和資產清算程序,與此同時,還需要辦理合并以后新成立的公司的設立程序。

公司合并之后,合并各方還應該辦理相關的法律手續,比如,產權過戶轉讓手續,股東身份變更手續,公司注冊資金增減手續,公司經營范圍變更,等等。另外,公司合并后,應重新辦理稅務登記手續,合并后的企業財務報表應獲得稅務部門的認可。

合并是公司并購的方式之一,另一種方式是通過控制目標公司股權從而控制目標公司。這種類型的公司并購,其適用的法律規定是公司股權轉讓和增資的相關規 則。采取股權轉讓方式并購的,至少需要取得目標公司股東批準和董事會決議,股份轉讓后還應該辦理股東變更登記;采取新增股份并購的,應該辦理注冊資本變更 登記和股東變更登記。無論采取上述哪種形式的股權并購,如果引起法人代表或其它公司登記注冊信息變更的,應當辦理相關變更手續。

二、股份有限公司并購的法律要件

有限責任公司并購的法律要件一般都適用于股份有限公司并購,通過并購使得公司發生合并的,都需要股東大會和董事會的決議批準,都要公告債務、通知債權 人,都要進行必要的變更登記。但上市股份有限公司的并購還涉及到更多的其它法律管制,并購各方需要履行更多的法律義務,這些法律義務主要包括:報批、信息 披露、要約收購,等等。上市股份有限公司的并購一般采取股權收購與資產收購兩種方式進行,不同的并購形式有不同的法律要求。下文討論上市公司并購的一般規 則。

1、資產收購

資產收購指收購公司購買目標公司的全部或者主要資產。收購方一般要承擔目標公司的原有債權債務及法律風險。資產收購所需要的行政審批相對較少,但資產過戶交割手續、稅務處置較為復雜。

資產收購可以分為重大資產收購與非重大資產收購。上市公司重大資產收購是指購買、出售、置換入公司資產凈額、資產總額或主營業務占上市公司凈資產、總資 產或主營業收入的50%以上的交易。重大資產收購需要董事會、股東大會審批,股東大會的決議文本應該報中國證監會及上市公司所在地中國證監會派出機構審 核,同時向證交所報告,并公告產權變動信息。資產收購超過70%的,還需要證監會股票發行審核委員會審核 。非重大資產收購不需要證監會的審批,一般只需要董事會和股東大會的審批。

2、股權收購

上市公司的并購通??砂垂蓹嗍召彽姆绞竭M行。按中國法律規定,股權收購至少要遵循如下幾個基本規則:

1)股票交易必須在依法設立的證券交易所內進行;

2)發起人持有的本公司股票,自公司成立之日起三年內不得轉讓,??公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股票,并在任職期間內不得轉讓。

3)通過證券交易所的證券交易,投資者購買一個上市公司已發行的股票的百分之五之后,應當在該事實發生之日起三日內,向國務院證券監督管理機構、證券交 易所作出書面報告,通知該上市公司,并予以公告;在上述規定的期限內,不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個上市公司已發行的股票的百分之五后, 通過證券交易所的證券交易,其所持該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少百分之五,應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后 二日內,不得再行買賣該上市公司的股票。

4)除了外國和香港、澳門、臺灣地區的個人持有的公司發行的人民幣特種股(b股)和在境外發行的股票外,任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發行在外的普通股 。

股權并購又可以通過購買已發行股票與發行新股兩種方式進行,前者是通過收購目標公司現有股權的方式獲得對目標公司的控制,后者是通過擴大目標公司總資本,并使得收購公司獲得目標公司的控股地位,從而獲得對目標公司的控制。

3、通過發行新股方式進行公司并購

通過發行新股方式進行公司并購的,一般采取目標公司向收購公司定向增發新股的方式進行。為此目標公司必須符合以下發行新股條件:前一次發行的股份已募 足,并間隔一年以上;公司在最近三年內連續盈利,并可向股東支付股利;公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載;公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發 售新股要經過如下的程序;股東大會就新股種類及數額、新股發行價格、新股發行的起止日期、向原有股東發行新股的種類及數額等事項作出決議;證券承銷商與公 司董事會就新股發行方案達成一致后,向證監會推薦;董事會向證監會或省級政府申請批準;發行新股的申請獲得批準后,應當公告招股說明書;公司發行新股募足 股款后,必須向公司登記機關辦理變更登記,并公告。

4、通過購買已發行股票方式進行公司并購

通 過購買已發行股票方式進行公司并購的,自取得目標公司的控制權之日起,收購人六個月內不得轉讓所持有的被收購的上市公司的股票。通過要約收購或者協議收購 方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的,屬于公司合并,被撤銷公司的原有股票,由收購人依法更換。收購上市公司的行為結束后,收購人應當在十五日內將收 購情況報告國務院證券監督管理機構和證券交易所,并予公告。

5、協議收購與要約收購上市公司

定 向收購上市公司一般采取協議收購方式,收購人應當在達成收購協議的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書,同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機 構,抄送證券交易所,并對上市公司收購報告書做出摘要提示性公告。?中國證監會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的,收購人可以公告上市公司 收購報告書,履行收購協議。

要約收購僅適用于對上市公司公眾股的收購。在收購人持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發 行股份的百分之三十時,應當在該事實發生的次日向中國證監會報送上市公司收購報告書,同時抄報上市公司所在地的中國證監會派出機構,抄送證券交易所,通知 被收購公司,并做出公告。未按照規定履行報告、公告義務的,收購人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的百 分之三十之后,收購人再增持股份或者增加控制的,應當以要約收購方式向該公司的所有股東發出收購其所持有的全部股份的要約——除非收購人的豁免申請被證監 會同意。要約期限為30-60日,要約不得撤回,經過證監會的審批后,可以更改。?收購人在其收購要約期限內,不得采取要約規定以外的形式和超出要約的條 件買賣被收購公司的股票。

收購要約的期限屆滿,收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之七十五以 上的,該上市公司的股票應當在證券交易所終止上市交易。收購要約的期限屆滿,收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之九十以上 的,其余仍持有被收購公司股票的股東,有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票,收購人應當收購-——是否出售其持有的股票的選擇權歸于仍然持有該公 司股票的小股東,只要這些小股東行使選擇權,持有該公司90%以上股票的大股東就有義務按照要約收購的條件收購。無論《證券法》還是《上市公司收購管理辦 法》都沒有規定小股東行使選擇權的期限,但是,按照一般的商業原則,小股東的選擇權的行使期間不可能是無限的,如果在合理的期限內小股東不行使選擇權,則 該權利可能會喪失。

三、涉及國有資產的公司并購

企業國有資產屬于國家所有,由國務院和地方人民政府 分別代表國家履行出資人職責。綜合《公司法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《股份有限責任公司國有股權管理暫行辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫 行辦法》、《企業國有產權向管理層轉讓管理暫行辦法》、《企業國有資產評估管理暫行辦法》、《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企 業暫行規定》等相關法規的規定,涉及國有資產的公司并購可以歸納為以下幾個環節:并購的報批程序、資產評估程序、轉讓資產的定價方式、并購合同的形式要 件。

并購的報批程序 國有獨資公司的董事會可以針對公司并購事宜作出書面決議,如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分立,必須由其所屬國有資產監督管理機構決定,其 中,重要的國有獨資公司合并、分立應該報同級政府批準。國有獨資公司的重大資產處置,應該報其所屬的國有資產監督管理機構批準。國有控股公司、國有參股公 司的國有資產轉讓,由其所屬的國有資產監督管理機構決定是否批準。轉讓企業國有產權致使國家不再擁有控股地位的,應當報其所屬國有資產監督管理機構的同級 人民政府批準。國家股轉讓數額較大,涉及絕對控股權及相對控股權變動的,須經國家國有資產監督管理機構及有關部門審批。向境外轉讓國有股權的(包括配股權 轉讓)報國家國有資產監督管理機構和商務部的審批。

資產評估程序出售國有資產都應進行資產評估,以評估的價格作為并購的基準價格?!镀髽I國有資產評估管理暫行辦法》對國有資產的評估程序、備案程序進行了明確規定。

轉讓資產的定價方式國有資產的轉讓及定價方式有形式要求,即必須在正式的產權交易中心掛牌進行。即要求國有資產轉讓必須通過公開的方式征集受讓方。當征 集的受讓方為兩個以上時,應該通過拍賣、招投標方式定價,當征集只產生一個受讓方的情況下,采用協議方式定價。國有資產的轉讓價格一般不能低于評估價格的90%,當轉讓價格低于評估價格的90%時,應獲得其所屬國有資產監督管理機構或其同級政府的批準后方可繼續進行。

并購合同的強制條件

轉讓企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的,應在簽訂產權轉讓合同中明確轉讓方與受讓方協商同意的企業重組方案,包括在同等條件下對目標公司職工的優先安置方案等等。

四、涉外因素的公司并購

公司并購中的涉外因素包括:外國投資者并購境內企業和境內企業境外并購。

(一)外國投資者并購境內企業

1、外國投資者并購境內企業必須符合中國的產業政策。根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》,外國投資者并購境內企業,指通過并購使境內公司(內資企 業)變更為外商投資企業,包括外商投資企業(中國法人)并購內資企業。所以,并購當事人中的外國法人、外國自然人、外商投資企業都屬于外國投資者。根據中 國的產業政策,在某些行業,外國投資者直接或間接持有并購目標公司的股份比例受到限制?!锻馍掏顿Y產業指導目錄》規定,在有些產業,外商投資公司“限于合 資、合作”、有些產業必須“中方控股”或者“中方相對控股”;不允許外國投資者獨資經營的產業,并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權;需由中方控股或相對控股的產業,該產業的企業被并購后,仍應由中方在企業 中占控股或相對控股地位?!蛾P于外商投資企業分立于合并的規定》 第19條規定,與公司合并的中國內資企業已經投資設立的企業,成為合并后公司所持股的企業,應當符合中國利用外資的產業政策要求和《關于外商投資企業境內 投資的暫行規定》,合并后的公司不得在禁止外商投資產業的企業中持有股權。

2、外國投資者并購境內企業需要行政審批。根據 《指導外商投資方向規定》,外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。外商投資項目按照項目性質分別由發展計劃部門和經貿部門審批、備案。外商投資企 業的合同、章程由外經貿部門審批、備案。其中,限制類項目由國務院發展計劃部門和經貿部門審批,鼓勵和允許類項目由省、自治區、直轄市及計劃單列市人民政 府的相應主管部門審批,同時報上級主管部門和行業主管部門備案,項目的審批權不得下放。投資額特別巨大的項目,一般還需要中央有關部門的批準。

3、禁止行業壟斷?!蛾P于外商投資企業合并與分立的規定》和《外國投資者并購境內企業的暫行規定》都有反對行業壟斷的規定。這些法規授權商務部、國家工 商行政管理總局調查并購過程中的壟斷問題,并有權依據調查結果決定是否批準并購方案。境內企業、相關政府職能部門、行業協會也可以向商務部和國家工商行政 管理總局申請進行壟斷調查。反壟斷調查的主要項目包括:并購當事人的資產規模、市場占有率、并購涉及到的關聯行業數量等。同時,還對并購當事人進行了擴大 解釋,并購當事人包括外國投資者及其關聯企業。

(二)、境內企業境外并購

近年來,越來越多的中國企業開始向境外市場擴張,境內企業海外并購存在如下規制。

1、境內企業從事境外并購活動需要商務部或省級商務主管部門的審批。根據《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》規定 ,境外投資包括我國企業通過新設(獨資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業或取得既有企業所有權或管理權等權益。境 外投資開辦企業需要審批,除了金融企業以外,境內企業境外投資的審批權在商務部和省級商務主管部門,其中,商務部主管中央企業的境外投資審批和非中央企業 在美國、日本、新加坡等國的境外投資審批,其余的境外投資由省級商務主管部門負責審批。

2、不予許可的境外并購。商務部有權 認定不予許可境外并購,通常有如下情形:危害國家主權、安全和社會公共利益的;違反國家法律法規和政策的;可能導致中國政府違反所締結的國際協定的;涉及 我國禁止出口的技術和貨物的;東道國政局動蕩和存在重大安全問題的;與東道國或地區的法律法規或風俗相悖的;從事跨國犯罪活動的。

3、許可基本程序。企業首先應向商務部或者省級商務主管部門申請,商務部受理后進行法定項目的審查,并征求駐該國使領館商務參贊意見,核準后頒發《境外投資批準證書》。

4、企業境外并購的前期報告制度。根據《企業境外并購事項前期報告制度》 ,企業在確定境外并購意向后,須及時向商務部及省級商務主管部門和國家外匯管理局及地方省級外匯管理部門報告。國務院國有資產管理委員會管理的企業直接向 商務部和國家外匯管理局報告;其他企業向地方省級商務主管部門和外匯管理部門報告,并由地方省級商務主管部門和外匯管理部門分別向商務部和國家外匯管理局 轉報。

5、企業境外并購的外匯管理。企業必須在境外并購審批前向外匯管理部門提交外匯來源證明和所在國的外匯管理政策;然后辦理外匯登記和匯出手續;同時企業還應該交納匯出外匯數額5%的利潤保證金;在當地會計年度終結后6個月內企業應該向外匯管理部門報告其年度會計報告。


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